Что такое приказ увс

04.07.2018 Выкл. Автор admin

Что такое приказ увс

Глава 2. ВЗАИМООТНОШЕНИЯ МЕЖДУ ВОЕННОСЛУЖАЩИМИ

Приказ (приказание), порядок его отдачи и выполнения.
Инициатива военнослужащих.

36. Приказ — распоряжение командира (начальника), обращенное к подчиненным и требующее обязательного выполнения определенных действий, соблюдения тех или иных правил или устанавливающее какой-нибудь порядок, положение.
Приказ может быть отдан письменно, устно или по техническим средствам связи одному или группе военнослужащих. Письменный приказ является основным распорядительным служебным документом (правовым актом) военного управления, издаваемым на правах единоначалия командирами воинских частей (начальниками учреждений). Устные приказы отдаются всеми командирами (начальниками).

37. Приказание — форма доведения командиром (начальником) задач до подчиненных по частным вопросам. Приказание отдается в письменном виде или устно. Письменное приказание является распорядительным служебным документом, издаваемым начальником штаба от имени командира воинской части или военным комендантом гарнизона от имени начальника гарнизона.
Приказ (приказание) должен соответствовать требованиям законов и воинских уставов.

38. Командир (начальник) перед отдачей приказа обязан всесторонне оценить обстановку и предусмотреть меры по обеспечению его выполнения. Он несет ответственность за отданный приказ и его последствия за соответствие приказа законодательству, а также за злоупотребление властью и превышение власти или служебных полномочий в отдаваемом приказе и за непринятие мер по его выполнению. Приказ должен быть сформулирован ясно, не допускать двоякого толкования и не вызывать сомнения у подчиненного.

39. Приказы отдаются в порядке подчиненности. При крайней необходимости старший начальник может отдать приказ подчиненному, минуя его непосредственного начальника. В таком случае он сообщает об этом непосредственному начальнику подчиненного или приказывает подчиненному самому доложить своему непосредственному начальнику.

40. Приказ командира (начальника) должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок. Военнослужащий, получив приказ, отвечает: «Есть» — и затем выполняет его.
При необходимости убедиться в правильном понимании отданного им приказа командир (начальник) может потребовать краткого его повторения, военнослужащий, получивший приказ, — обратиться к командиру (начальнику) с просьбой повторить его.
0 выполнении полученного приказа военнослужащий обязан доложить начальнику, отдавшему приказ, и своему непосредственному начальнику.
Военнослужащему не могут отдаваться приказы и распоряжения, ставиться задачи, не имеющие отношения к военной службе или направленные на нарушение закона.

41. Если военнослужащий, выполняющий приказ, получит от другого начальника, старшего по служебному положению, новый приказ, который помешает выполнить первый, он докладывает об этом начальнику, отдавшему второй приказ, и в случае его подтверждения выполняет последний.
Отдавший новый приказ сообщает об этом начальнику, отдавшему первый приказ.

42. Военнослужащий в целях успешного выполнения поставленной ему задачи обязан проявлять разумную инициативу. Она особенно необходима, когда полученный приказ не соответствует резко изменившейся обстановке, а условия таковы, что своевременно получить новый приказ нет возможности.

ДОЛЖЕН ЛИ ИСПОЛНЯТЬСЯ ВОЕННОСЛУЖАЩИМ НЕЗАКОННЫЙ ПРИКАЗ?

А.Г. Тищенко, капитан юстиции, офицер юридической службы ВС РФ.

Думаю, читатель согласится со мной, что название статьи само по себе «режет» слух каждому, кто имеет непосредственное отношение к военной службе. Беспрекословное выполнение подчиненным приказа, отданного ему командиром (начальником), — основной признак единоначалия, которое, в свою очередь, является одним из принципов строительства Вооруженных Сил Российской Федерации, руководства ими и взаимоотношений между военнослужащими. Более того, в абз. 3 ст. 30 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации (далее — УВС ВС РФ) сказано: обсуждение приказа недопустимо, а неповиновение или другое неисполнение приказа является воинским преступлением .
———————————
Это утверждение более подробно будет рассмотрено ниже.
Однако, несмотря на всю ясность и незыблемость вышеназванных положений, время от времени в тех или иных ситуациях возникает спор на предмет выполнения подчиненным незаконного приказа командира (начальника). Обсуждаются и иные формы рассматриваемой проблемы: имеет ли право военнослужащий не выполнять заведомо незаконный приказ командира (начальника)? Необходимо ли привлекать военнослужащего, не выполнившего незаконный приказ, к юридической ответственности? Существует и более «радикальное» мнение: подчиненный, получив незаконный приказ, обязан доложить о незаконности приказа отдавшему его командиру (начальнику) и в случае подтверждения его исполнения, не исполняя незаконный приказ, доложить о его получении вышестоящему командиру (начальнику).
Имеют ли перечисленные вопросы законные основания? Или же они являются следствием искаженного понимания демократических процессов, происходивших и происходящих в нашей стране, охвативших все институты государства, в том числе и Вооруженные Силы? Попытаемся разобраться.
Итак, должен ли исполняться военнослужащим незаконный приказ? Ключевым словом в этом предложении является слово «незаконный». Именно оно вызывает чувство сомнения в истинности возможного ответа на вопрос и предопределяет его структуру. Действительно, вопрос: «Должен ли военнослужащим исполняться законный приказ?» — лишен содержания, поскольку на него без раздумий готов ответ: «Так точно!» Именно такой смысл содержат в себе ст. ст. 30 и 31, ст. ст. 38 — 41 УВС ВС РФ. Кратко их (названных статей УВС ВС РФ) суть может быть выражена в двух тезисах:
— военнослужащему не могут отдаваться приказы и распоряжения, ставиться задачи, не имеющие отношения к военной службе или направленные на нарушение закона;
— приказ командира (начальника) должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок.
Но если командир (начальник) отдает незаконный приказ? Какие действия должен (или обязан, или имеет право) предпринять военнослужащий, получивший данный приказ, чтобы при этом не нарушить закон самому? Возможен ли он (незаконный приказ) вообще?
Исходя из содержащихся в ст. 30 и ст. ст. 38 — 41 УВС ВС РФ требований, незаконный приказ в принципе (читай » в теории») невозможен. Однако повседневная жизнь и деятельность войск доказывает обратное: незаконные приказы существуют. Это положение дел законодатель не мог не учитывать и должен был бы предусмотреть определенный порядок реакции полномочных на то субъектов военно — служебных отношений на несоответствие отданного приказа законодательству. Установлен ли законодательством такой порядок?
Прежде чем ответить на данный вопрос, необходимо дать определение применяемых в настоящей статье понятий, а также показать значение часто употребляемых в служебной деятельности слов и фраз в целях правильного понимания смысловой нагрузки, вложенной в них законодателем.
Приказ — это распоряжение командира (начальника), обращенное к подчиненным и требующее обязательного выполнения определенных действий, соблюдения тех или иных правил или устанавливающее какой-нибудь порядок, положение (абз. 1 ст. 36 УВС ВС РФ).
Во второй части указанной нормы определено: приказ может быть отдан письменно, устно или по техническим средствам связи одному или группе военнослужащих. Письменный приказ является основным распорядительным документом (правовым актом ) военного управления, издаваемым на правах единоначалия командирами воинских частей (начальниками учреждений).
———————————
См. п. 26 Инструкции по делопроизводству в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденной Приказом Министра обороны Российской Федерации от 23 мая 1999 г. N 170.
Правовой акт — общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение (см. постановление Государственной Думы «Об обращении в Конституционный суд Российской Федерации» от 11 ноября 1996 г. N 781-11 ГД).
Учитывая важность сказанного, акцентируем внимание на последнем предложении: правом на отдание письменного приказа обладают только командиры воинских частей или начальники учреждений.
Устные приказы отдаются всеми командирами (начальниками).
Представляется, что данное положение не носит запретного характера и не исключает отдания письменного приказа (кроме командиров воинских частей и начальников учреждений) командирами (начальниками).
Например, в случае отсутствия возможности отдания приказа устно или по техническим средствам связи командиры (начальники) могут применить письменную форму отдания приказа. Однако в этом случае такой приказ не будет являться основным распорядительным документом военного управления (правовым актом).
Здесь уместно остановиться и на определении понятия командира (начальника) в том смысле, в котором это понятие применяется в федеральных законах «О статусе военнослужащих», «О воинской обязанности и военной службе» и в общевоинских уставах ВС РФ.
Командир (начальник) — это воинское должностное лицо, обладающее всей полнотой распорядительной власти по отношению к подчиненным, правом единолично принимать решения, отдавать приказы в строгом соответствии с требованиями законов, воинских уставов и требовать их выполнения.
Возвращаясь к обсуждаемой проблеме, проанализировав положения УВС ВС РФ, касающиеся исполнения приказа, можно сделать вывод: устанавливая принцип беспрекословного выполнения приказов командиров, воинские уставы исходят из презумпции их законности и соответствия интересам службы. Приказ отдается только по службе и в интересах службы, в пределах компетенции данного начальника.
Аналогичная точка зрения содержится и в абз. 1 п. 3 ст. 37 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г., который устанавливает, что командирам (начальникам) запрещается отдавать приказы (приказания) и распоряжения, не имеющие отношения к исполнению обязанностей военной службы или направленные на нарушение законодательства Российской Федерации.
В абз. 3 ст. 26 Федерального закона «О статусе военнослужащих» от 27 мая 1998 г. также закреплен принцип беспрекословного выполнения военнослужащим приказов командира.
Таким образом, на основании указанных выше норм можно сделать следующий вывод: военнослужащий, получивший приказ, обязан выполнить его не только точно и в срок, но и беспрекословно. Обсуждение приказа недопустимо. Обязанностью военнослужащего является беспрекословное выполнение полученного приказа.
Как следствие существующего положения, касающегося исполнения военнослужащим приказа, он (военнослужащий) не имеет права совершать иные действия по отношению к полученному приказу, будь то обсуждение, не строгое (не точное) или несвоевременное (не полное) его выполнение. Более того, абз. 3 ст. 30 УВС ВС РФ, кажется, уже окончательно исключает возможность спора по данному вопросу: неповиновение или другое неисполнение приказа является воинским преступлением.
Однако не будем забывать, что вышеуказанный порядок исполнения приказа установлен исходя из презумпции его законности и соответствия интересам службы. Но возможности какой-либо реакции военнослужащего на получение незаконного приказа ни Федеральный закон «О статусе военнослужащих», ни Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе», ни УВС ВС РФ не содержат. Отсюда можно сделать еще один вывод: военнослужащий, получивший приказ (любой: законный или незаконный), обязан его беспрекословно выполнить, точно и в срок. Только в этом случае он не нарушит законов Российской Федерации и требования общевоинских уставов.
Действительно, такое положение дел является верным и единственно возможным, иначе ни о каком единоначалии и управлении в Вооруженных Силах не приходится говорить. Нетрудно себе представить, во что бы вылилось предоставление военнослужащему, получившему приказ, права на оценку (а впоследствии и на соответствующие действия) соответствия полученного приказа законодательству, его справедливости и целесообразности, исходя из его (военнослужащего) внутреннего убеждения, уровня образования и сознания.
Косвенно полученный вывод об обязательности беспрекословного выполнения военнослужащим приказа командира (начальника) подтверждает также то, что ответственность за законность отдаваемого приказа несет командир (начальник).
Например, в ст. 38 УВС ВС РФ определено: командир (начальник) перед отдачей приказа обязан всесторонне оценить обстановку и предусмотреть меры по обеспечению его выполнения. Он несет ответственность за отданный приказ и его последствия, за соответствие приказа законодательству, а также за злоупотребление властью и превышение власти или служебных полномочий в отдаваемом приказе и за непринятие мер по его выполнению. Приказ должен быть сформулирован ясно, не допускать двоякого толкования и не вызывать сомнения у подчиненного.
Командиры (начальники), отдавшие приказы, не имеющие отношения к исполнению обязанностей военной службы или направленные на нарушение законодательства Российской Федерации, привлекаются к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации (абз. 2 п. 3 ст. 37 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»).
Военнослужащие (в том числе командиры и начальники) в зависимости от характера и тяжести совершенного правонарушения несут дисциплинарную, административную, материальную, гражданско — правовую и уголовную ответственность.
За проступки, связанные с нарушением воинской дисциплины или общественного порядка, военнослужащие несут дисциплинарную ответственность по основаниям и в порядке, которые определены общевоинскими уставами.
Командиры не несут дисциплинарной ответственности за правонарушения, совершенные их подчиненными, за исключением тех случаев, когда командиры скрыли преступления, а также в пределах своей компетенции не принимали необходимых мер по предупреждению и предотвращению указанных правонарушений, привлечению к ответственности виновных лиц.
За административные правонарушения (нарушение правил дорожного движения, правил охоты, рыболовства и охраны рыбных запасов, таможенных правил) военнослужащие несут ответственность на общих основаниях, но к ним не могут быть применены административные взыскания в виде штрафа, лишения права на управление транспортными средствами, исправительных работ и административного ареста. За остальные административные правонарушения военнослужащие несут дисциплинарную ответственность в порядке, определенном общевоинскими уставами.
За материальный ущерб, причиненный государству при исполнении обязанностей военной службы, военнослужащие привлекаются к материальной ответственности в соответствии с Федеральным законом «О материальной ответственности военнослужащих».
За невыполнение или ненадлежащее выполнение предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации обязательств, за убытки и моральный вред, причиненные военнослужащими, не находящимися при исполнении обязанностей военной службы, государству, физическим и юридическим лицам, и в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, военнослужащие несут гражданско — правовую ответственность.
За совершенные преступления военнослужащие несут уголовную ответственность в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (ст. 28 Федерального закона «О статусе военнослужащих»).
Таким образом, командир (начальник) за незаконный приказ, отданный подчиненному, может быть привлечен в зависимости от характера и тяжести совершенного правонарушения к дисциплинарной, административной, материальной, гражданско — правовой и уголовной ответственности .
———————————
Здесь обратим внимание на то, что, как нами было установлено выше, военнослужащий, выполнивший незаконный приказ, ответственности за него (приказ) и за его последствия не несет. Напомним, что такой вывод позволяет сделать анализ соответствующих норм, содержащихся в федеральных законах «О статусе военнослужащих», «О воинской обязанности и военной службе» и УВС ВС РФ.
Военнослужащие привлекаются к дисциплинарной ответственности в соответствии с Дисциплинарным уставом Вооруженных Сил Российской Федерации (далее — ДУ ВС РФ), к административной — в соответствии с Кодексом РСФСР об административных правонарушениях и ДУ ВС РФ, к материальной — в соответствии с Федеральным законом «О материальной ответственности военнослужащих» от 12 июля 1999 г., к гражданско — правовой — в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и, наконец, к уголовной — в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации.
ДУ ВС РФ, Кодекс РСФСР об административных правонарушениях, Федеральный закон «О материальной ответственности» и Гражданский кодекс не содержат положений, каким-либо образом изменяющих порядок, относящийся к исполнению приказа, установленный в Федеральных законах «О статусе военнослужащих», «О воинской обязанности и военной службе» и УВС ВС РФ.
Представляется, что споры, касающиеся обязанности выполнения незаконного приказа, породила ст. 42 Уголовного кодекса Российской Федерации. В ней сказано:
«1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.
2. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность

Читайте так же:  Ооо инженерная экспертиза

Исполнение приказа в условиях военной службы как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность

Исполнение приказа в условиях военной службы как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность

Исполнение приказа в сфере военной службы отличается существенной спецификой. Более того, не будет ошибкой утверждать, что это обстоятельство, исключающее уголовную ответственность, имеет первостепенное значение именно для данной области человеческой деятельности.
Под приказом согласно ст. 39 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации (далее — УВС ВС РФ)*(1) понимается распоряжение командира (начальника), обращенное к подчиненным и требующее обязательного выполнения определенных действий, соблюдения тех или иных правил или устанавливающее какой-либо порядок, положение.
В теории принято выделять два основных принципа построения дисциплины в армии: принцип относительного повиновения и принцип абсолютного (беспрекословного) повиновения. Им соответствуют принципы исполнения приказа: принцип условной обязательности приказа и принцип безусловной обязательности приказа. Первый из них означает, что исполняться должны все приказы, кроме преступных, т.е. подчиненному предоставляется право оценивать приказ с точки зрения его соответствия закону. Второй же, напротив, предполагает, что приказ есть закон для подчиненного и последний обязан беспрекословно исполнить любой приказ, а вся полнота ответственности за наступившие последствия возлагается на лицо, такой приказ отдавшее*(2).

В России изначально действовал принцип условной обязательности приказа. Он закреплялся законодательно начиная с Артикула воинского 1715 г. и вплоть до дисциплинарных уставов Красной Армии 1919 г. и 1925 г. Однако в дальнейшем произошел переход на принцип безусловной обязательности приказа. Впервые он был отражен в Дисциплинарном уставе Вооруженных Сил СССР 1940 г.*(3)
Вместе с тем, в настоящее время в военном праве действует принцип условной обязательности приказа. Так, в соответствии с абз. 3 ст. 26 Федерального закона «О статусе военнослужащих» от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ любой военнослужащий обязан строго соблюдать Конституцию Российской Федерации, законы, требования общевоинских уставов и беспрекословно выполнять приказы командиров. Согласно ст. 34 УВС ВС РФ начальник имеет право отдавать подчиненному приказы и требовать их исполнения, а подчиненный обязан беспрекословно выполнять приказы начальника. Кроме того, закрепляется, что обсуждение и критика приказа недопустимы. Приказ должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок. И только выполнив приказ, военнослужащий, несогласный с ним, может его обжаловать (ст.ст. 39, 43 УВС ВС РФ). В силу сказанного неисполнение приказа признается преступлением и влечет уголовную ответственность (ст. 332 УК РФ).
В то же время существует два фактора, которые не позволяют говорить о безусловном характере обязательности приказа: содержательное отношение приказа к сфере военной службы и его законность. Так, прав был Х.М. Ахметшин, когда утверждал, что обязательным для подчиненного будет только тот приказ командира (начальника), который отдан по службе, в интересах службы и касается сферы военно-служебных отношений*(4). В самом деле в соответствии с п. 3 ст. 37 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ, а также ст. 41 УВС ВС РФ командирам (начальникам) запрещается отдавать приказы (приказания) и распоряжения, не имеющие отношения к исполнению обязанностей военной службы.
Однако в наибольшей степени уголовно релевантной является ситуация отдачи незаконного приказа. Согласно п. 3 ст. 37 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» командирам (начальникам) запрещается отдавать приказы (приказания) и распоряжения, направленные на нарушение законодательства Российской Федерации. Командиры (начальники), отдавшие указанные приказы (приказания) и распоряжения, привлекаются к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации. Эта норма продублирована в ст. 41 УВС ВС РФ, где также добавляется, что приказ (приказание) должен соответствовать федеральным законам, общевоинским уставам и приказам вышестоящих командиров (начальников). Отдавая приказ (приказание), командир (начальник) не должен допускать злоупотребления должностными полномочиями или их превышения. Но что делать, если приказ, отданный командиром (начальником), все же оказался незаконным?
Если бы действовала аксиома «приказ — закон для подчиненного», такой приказ все равно должен был бы быть исполнен. Ведь «если немыслима ответственность за исполнение закона, то точно так же немыслима ответственность и за исполнение подчиненным приказа начальника»*(5).
Однако принцип условной обязательности приказа в совокупности с положениями уголовного закона обусловливает иной подход к решению данного вопроса. Поскольку незаконные приказы не должны исполняться, в случае, когда лицо осознавало незаконность полученного приказа и, несмотря на это, совершило требуемые от него действия, оно подлежит ответственности на общих основаниях (ч. 2 ст. 42 УК РФ). В этой связи следует признать, что у лица, получившего незаконный приказ, остается лишь возможность отказаться от его исполнения. В силу той же нормы уголовная ответственность в этой ситуации исключается, что, безусловно, справедливо.
Отсутствие осознания незаконного характера приказа позволяет вести речь об исключении уголовной ответственности на основании ч. 1 ст. 42 УК РФ. В связи с этим в системе действующего правового регулирования ключевое значение имеет факт осознания исполнителем приказа его незаконности. Именно поэтому исполнение приказа или распоряжения и рассматривается как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность в связи с устранением признака виновности.
Исходным тезисом при решении вопроса о том, осознавалась или не осознавалась незаконность приказа, выступает сознательный характер дисциплины в Вооруженных Силах Российской Федерации. По ставшему хрестоматийным выражению Х.М. Ахметшина, «строгая воинская дисциплина в Вооруженных Силах основана не на слепом повиновении и страхе наказания, а на высокой сознательности личного состава, глубоком понимании каждым военнослужащим своего долга и ответственности»*(6).
Согласно ст. 2 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации (далее — ДУ ВС РФ) воинская дисциплина основывается на осознании каждым военнослужащим воинского долга и личной ответственности за защиту Российской Федерации. Кроме того, указывается, что она строится на правовой основе. В соответствии со ст. 3 ДУ ВС РФ воинская дисциплина обязывает каждого военнослужащего строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы, а также нормы международного гуманитарного права.
Именно поэтому исполнитель приказа, если он осознавал его незаконный характер, подлежит уголовной ответственности. При этом необходимо иметь в виду важную особенность: в силу приведенных нормативных положений осознание незаконного характера приказа презюмируется.
Подобное решение проблемы представляется оправданным. Исходя из общей презумпции знания закона можно предположить, что любой человек должен осознавать незаконный характер не только своих собственных добровольных поступков, но и тех действий, совершения которых от него требует лицо, отдавшее приказ.
Однако следует признать, что данная презумпция в известном смысле нивелирует исключающий уголовную ответственность потенциал предписания, содержащегося в ч. 1 ст. 42 УК РФ, потому что лицо во всяком случае должно будет столкнуться с необходимостью доказать правоохранительным органам факт неосознания незаконности приказа, которая изначально предполагается. Учитывая распространенность незаконных приказов на практике, можно констатировать нарастание у военнослужащих «приспособленческих» мотивов*(7), что само по себе является негативной тенденцией, а также обусловливает совершение различных воинских правонарушений, в том числе и преступлений.
В то же время некоторые приказы обладают очевидной преступностью. К таковым можно отнести приказ применить сексуальное насилие в отношении населения, расстрелять другого военнослужащего и т.п. В подобных ситуациях презумпция осознания незаконности приказа представляется само собой разумеющимся фактом. В условиях очевидности незаконного характера приказа исполнитель подлежит ответственности наряду с лицом, отдавшим приказ.
Д.В. Веденин предложил предусмотреть в уголовном законе правило, согласно которому подчиненный, получив незаконный приказ, обязан незамедлительно доложить об этом в письменной форме вышестоящему начальнику. В случае если вышестоящий начальник письменно подтверждает данный приказ, подчиненный обязан его исполнить*(8). Сказанное, безусловно, имеет рациональное зерно, однако представляется, что подобное предписание оказалось бы нежизнеспособным. Решение специфических задач и особые формы деятельности в условиях военной службы далеко не всегда позволяют обратиться в письменной форме к вышестоящему начальнику при одновременном приостановлении исполнения приказа. При известном стечении обстоятельств подобное правило могло бы полностью парализовать соответствующую служебную деятельность, поэтому оно не может быть принято.
Более реальным видится решение проблемы, представленное К.С. Лиховидовым. По его мнению, уголовный закон нуждается в дополнении положением, в соответствии с которым, «получив приказ, явно противоречащий законам и воинским уставам, военнослужащий обязан немедленно доложить о его незаконном характере командиру (начальнику), отдавшему этот приказ. В случае подтверждения командиром (начальником) требования об исполнении приказа военнослужащий исполняет его, после чего докладывает об этом вышестоящему командиру. При соблюдении этих условий ответственность подчиненного за исполнение незаконного приказа исключается»*(9).
В то же время и данный подход не лишен недостатков, которые не позволяют принять его. Во-первых, приведенное положение сформулировано только применительно к военнослужащим, хотя аналогично должен решаться вопрос об уголовной ответственности за исполнение приказа или распоряжения и любыми другими лицами. Во-вторых, странным выглядит предоставление лицу права исполнить приказ при заведомом осознании факта его незаконности.
Представляется, что существующее законодательное регулирование в достаточной степени обоснованно и не нуждается в изменении. Если лицо не осознавало незаконности обязательного для него приказа, его уголовная ответственность невозможна в силу субъективных составляющих. Если же такое осознание присутствовало, то лицо либо подлежит ответственности ввиду совершения умышленного преступления, либо не может быть привлечено к таковой, если откажется от выполнения заведомо незаконного приказа.
В то же время принуждение лица к исполнению незаконного приказа, давление на него со стороны командира (начальника) может и должно учитываться при индивидуализации ответственности. Поэтому в том числе и описанное в последнем случае заявление командиру (начальнику) о незаконности приказа следует признавать обстоятельством, смягчающим наказание. Однако и в этом случае изменения текста закона не требуется, поскольку данный факт может быть учтен в рамках п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
Наряду с осознанием и неосознанием исполнителем приказа незаконности такового, вполне возможны ситуации, когда лицо не знает этого наверняка, но лишь сомневается в законности приказа. В научной литературе высказывалось мнение, согласно которому в данном случае уголовная ответственность также не может наступать*(10). С такой точкой зрения следует согласиться. В ч. 2 ст. 42 УК РФ этот аспект, по существу, подчеркивается дважды: законодатель говорит о совершении умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа. Поэтому представляется, что при наличии у исполнителя хотя бы сомнений в законности подлежащего исполнению приказа его уголовная ответственность должна быть исключена. В этой связи вызывает возражения предложение Ю.В. Старостиной об установлении в уголовном законе ответственности не только за умышленные, но и за неосторожные преступления, совершенные по исполнению незаконного приказа*(11).
Существенные особенности имеет исполнение приказа в международном уголовном праве. Именно с этого обстоятельства началось формирование всего института обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, на международном уровне. Изначально оно уголовную ответственность не исключало, но со временем пришло понимание необходимости все же не привлекать лицо к ответственности за причинение объективно преступного вреда во исполнение обязательного для него приказа, но только в определенных случаях*(12).
По общему правилу непризнание исполнения приказа обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, выступает характерной особенностью международно-правового регулирования, хотя для национальных правопорядков достаточно традиционной является противоположная правовая оценка. Подобная позиция, прочно утвердившаяся в международном уголовном праве, имеет под собой политические основания и восходит к деятельности трибуналов ad hoc*(13), созданных для уголовного преследования военных преступников после Второй мировой войны.
Первым историческим прецедентом привлечения лиц к ответственности за их действия по исполнению приказа являются, безусловно, Нюрнбергский и сразу вслед за ним Токийский процессы. Согласно ст. 8 Устава Международного военного трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси*(14) «тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия». Тождественное правило, дополненное также недопустимостью ссылки на занимаемое в то или иное время служебное положение, содержится и в ст. 6 Устава Международного военного трибунала для Дальнего Востока*(15).
Как отмечает Г. Верле, в практике международных судебных органов исполнение приказа наряду с крайней необходимостью играет наиболее существенную роль*(16). Однако современные трибуналы ad hoc также не рассматривают исполнение приказа в качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность лица; при этом неизменно делается оговорка о возможности придания этому обстоятельству значения смягчающего, «если этого требуют интересы правосудия» (ст. 7 Устава Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии*(17), ст. 6 Устава Международного трибунала по Руанде*(18)).
Исполнение приказа не признается обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, и в некоторых иных международно-правовых актах. Так, в ч. 1 ст. 6 Декларации о защите всех лиц от насильственных исчезновений*(19), а также в ч. 2 ст. 6 Международной конвенции для защиты всех лиц от насильственных исчезновений*(20) говорится о том, что никакой приказ или распоряжение какого-либо государственного, гражданского, военного или другого органа не могут служить оправданием насильственного исчезновения. Аналогичное значение придается исполнению приказа в ст. 5 Проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества*(21).
Римский Статут Международного уголовного суда (далее — Статут)*(22) также не рассматривает исполнение приказа в качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность. Однако ст. 33 Статута делает на этот счет несколько оговорок. Так, совершение деяния по приказу может исключать ответственность лица в случае, когда имеет место одновременное наличие следующих условий: лицо было юридически обязано исполнить приказ, лицо не знало, что приказ был незаконным, приказ не был явно незаконным.
Последнее условие нуждается в некотором пояснении. По общему правилу исполнение приказа не может исключать уголовную ответственность, если лицо осознавало незаконность приказа. Однако согласно ч. 2 ст. 33 Статута «все люди наделены разумом и совестью». Поэтому презюмируется, что любой человек должен понимать недопустимость отдельных деяний, поскольку их противоправность осознается в любом случае, и доказывать обратное бессмысленно. Подобный подход получил в теории название «доктрины умных штыков»*(23).
В связи с изложенным как явно незаконные Статут рассматривает приказы о совершении преступления геноцида или преступлений против человечности.
Завершая анализ рассмотрения исполнения приказа или распоряжения как обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, следует согласиться с К.С. Лиховидовым, по мнению которого, лицо, получившее приказ, с одной стороны, должно соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы, а с другой стороны, обязано исполнить приказ, что придает данной проблеме не только юридическое, но и политическое значение*(24).
Таким образом, исполнение приказа или распоряжения является одним из обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, имеющих первостепенное значение в условиях военной службы. Данное обстоятельство делает невозможным наступление уголовной ответственности в связи с устранением признака виновности деяния.

Читайте так же:  Кто платит налог с договора подряда

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) Указ Президента Российской Федерации «Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации» от 10 ноября 2007 г. N 1495 (вместе с Уставом внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации, Дисциплинарным уставом Вооруженных Сил Российской Федерации, Уставом гарнизонной и караульной служб Вооруженных Сил Российской Федерации).

*(14) Устав Международного военного трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси (принят в г. Лондоне 08.08.1945 г.) // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. 11. М., 1955.

Устав является неотъемлемой частью Соглашения между Правительствами СССР, Соединенных Штатов Америки и Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Временным Правительством Французской Республики о судебном преследовании и наказании главных военных преступников европейских стран оси (заключено в г. Лондоне 8 августа 1945 г.). СССР подписал Устав 8 августа 1945 г.
*(15) Устав Международного военного трибунала для Дальнего Востока (вместе со «Специальной прокламацией, учреждающей Международный военный трибунал для Дальнего Востока») (принят в г. Токио 19.01.1946 г.) // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. 12. М., 1956.

*(17) Устав Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии (принят 25.05.1993 г. Резолюцией 827 (1993) на 3217-м заседании Совета Безопасности ООН) // Международное публичное право: сб. док. Т. 2. М., 1996.

*(18) Устав Международного трибунала по Руанде (принят 08.11.1994 г. Резолюцией 955 (1994) на 3453-м заседании Совета Безопасности ООН) // Там же.

*(19) Декларация о защите всех лиц от насильственных исчезновений (принята 18.12.1992 г. Резолюцией 47/133 на 92-м пленарном заседании 47-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН) [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Российская Федерация в Конвенции не участвует.

*(20) Международная конвенция для защиты всех лиц от насильственных исчезновений (заключена в г. Нью-Йорке 20.12.2006 г.) [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был.

*(22) Римский Статут Международного уголовного суда (принят в г. Риме 17.07.1998 г. Дипломатической конференцией полномочных представителей под эгидой ООН по учреждению Международного уголовного суда) [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Российская Федерация подписала Статут 13 сентября 2000 г. Для Российской Федерации Статут не вступил в силу.

Д.А. Дорогин,
кандидат юридических наук, доцент
кафедры уголовного права Российского
государственного университета правосудия

Журнал «Право в Вооруженных Силах — Военно-правовое обозрение», N 4, апрель 2016 г., с. 89-94.

Другие новости и статьи

Запись создана: Среда, 12 Сентябрь 2018 в 11:58 и находится в рубриках Новости.

Понятие и признаки незаконного и необоснованного приказа

Загидуллин Р.А., заместитель директора Дальневосточного юридического института Тихоокеанского государственного университета, кандидат юридических наук, полковник в отставке.

В современных условиях командирам воинских частей приходится решать множество различных задач боевой подготовки, боевого дежурства, внутренней, гарнизонной и караульной служб, обеспечения жизни и быта войск, быть участниками кадровых, трудовых и других правоотношений. Большинство принятых ими решений оформляются в виде приказов, которые являются правовыми актами управления, выражающими волю командира на совершение определенных действий.

Правовой акт управления есть основанное на законе одностороннее юридически-властное волеизъявление полномочного субъекта исполнительной власти, направленное на установление административно-правовых норм или возникновение, изменение, прекращение административно-правовых отношений в целях реализации задач и функций государственно-управленческой деятельности .

Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. М., 1998. С. 241.

Применительно к Вооруженным Силам Российской Федерации основным актом военного управления является приказ — распоряжение командира (начальника), обращенное к подчиненным и требующее обязательного выполнения определенных действий, соблюдения тех или иных правил или устанавливающее какой-нибудь порядок, положение (ст. 39 УВС ВС РФ).

Приказ имеет две основные юридические функции. С одной стороны, это юридический факт, действие, с которым закон связывает начало, изменение или прекращение правоотношений. С другой стороны, приказ — это определенная форма правового акта управления. Приказы могут отдаваться письменно, устно или по техническим средствам связи, и форма отдачи приказа не может служить основанием для его неисполнения.

Учитывая значение приказов командира (начальника) для управления войсками (военными организациями), рассмотрим признаки, позволяющие классифицировать их с юридической стороны. Необходимость определения правовых основ принятия решений обусловлена тем, что в настоящее время ряд должностных лиц Вооруженных Сил Российской Федерации привлечены к уголовной ответственности за отдачу приказов, которые правоохранительные органы считают преступными. Сами обвиняемые считают, что они не совершали преступлений, их приказы издавались в интересах службы, а необоснованность (нецелесообразность) изданных приказов обусловлена объективными факторами.

В качестве примера можно привести уголовное дело, возбужденное в Дальневосточном военном округе по ч. 3 ст. 286 УК РФ «Превышение должностных полномочий» в отношении генерала Р. Мнения сторон, обвинения и защиты диаметрально противоположны. Военная прокуратура считает генерала виновным в совершении деяний, явно выходящих за пределы его полномочий, с причинением тяжких последствий. Обвинение предъявлено по факту закупки материалов по завышенным ценам для ремонта технических зданий в воинских частях округа и нецелевого использования денежных средств. Сам обвиняемый виновным себя не признает.

Для того чтобы не создавались подобные прецеденты, необходимо определить, какие приказы могут быть признаны незаконными, преступными, необоснованными или нецелесообразными, что следует подразумевать под этими понятиями, в чем их сходство и различие.

В соответствии со ст. ст. 41, 44 УВС ВС РФ приказ командира должен быть законным и обоснованным. Законность означает, что отданный приказ не противоречит российскому законодательству. В данном случае понятие «законодательство» имеет расширительное толкование и включает все нормативные правовые акты, подлежащие обязательному исполнению: Конституцию Российской Федерации, федеральные законы, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры, ратифицированные государством (ст. 15 Конституции Российской Федерации), указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, акты федеральных органов исполнительной власти, а также законы субъектов Российской Федерации, на территориях которых расквартированы воинские части и учреждения, изданные ими в пределах своих полномочий в части, касающейся.

Необходимо отметить, что отдаваемый приказ не должен также противоречить воинским уставам и приказам вышестоящих должностных лиц. Следовательно, незаконным будет приказ, положения которого противоречат требованиям приказов и иных актов военного управления вышестоящих должностных лиц, отданных в установленном порядке (ст. 41 УВС ВС РФ).

В современном российском законодательстве не указаны основания для отказа от исполнения приказа, даже незаконного, и эта проблема требует правового решения в части определения оснований для отказа от исполнения заведомо незаконного или даже преступного приказа. До настоящего времени в Вооруженных Силах Российской Федерации действует незыблемое право безусловности исполнения приказа.

В ст. 9 нового ДУ ВС РФ, вступившего в силу 1 января 2008 г., сохранен принцип обязательности исполнения приказа: «Право командира (начальника) отдавать приказ и обязанность подчиненного беспрекословно подчиняться являются основными принципами единоначалия».

Приняв за основу положения ч. 2 ст. 42 УК РФ, в которой установлено, что «лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность», целесообразно внести аналогичные положения и в нормы военного законодательства, установив, что неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения в условиях мирного времени исключает уголовную ответственность военнослужащих за их невыполнение.

Таким образом, незаконным будет приказ, положения которого противоречат Конституции и законодательству Российской Федерации, подзаконным правовым актам органов государственной власти и должностных лиц, воинским уставам, приказам и распоряжениям вышестоящих командиров и начальников, отданных в установленном порядке.

Мнения ученых и практиков по вопросу о необходимости исполнения заведомо незаконного приказа противоречивы. Например, А.Г. Тищенко пишет:

«Таким образом, ответ на вопрос: «Должен ли военнослужащий исполнять незаконный приказ? — будет следующим: «Да, должен, в обязательном порядке, беспрекословно, точно и в срок». Точное выполнение приказа (в том числе и незаконного) командира (начальника) освобождает подчиненного от ответственности за действия, совершенные по приказу, и за его последствия. Исключение составляет необходимость выполнения заведомо незаконного (преступного) приказа. В этом случае военнослужащий, получивший заведомо незаконный (преступный) приказ и при отсутствии у него возможности иного выхода, кроме как выполнить или не выполнить полученный незаконный (преступный) приказ, должен действовать таким образом, чтобы его действиями был причинен вред меньше того вреда, который наступил бы, если бы он действовал иначе» .

Статья А.Г. Тищенко «Должен ли исполняться военнослужащим незаконный приказ?» включена в информационный банк согласно публикации — «Право в Вооруженных Силах», 2001, N 11.

Тищенко А.Г. Должен ли военнослужащий исполнять незаконный приказ? // http://www.lawmix.ru/comm.php?id=5614.

С таким выводом трудно согласиться. Иногда на практике приходится сталкиваться с попыткой отдельных должностных лиц отдавать приказы, распоряжения, которые могут привести к тяжким последствиям, но ответственность за их исполнение понесут другие лица. Например, в ходе учений подполковник М., офицер управления связи штаба округа, приказал командиру роты бригады связи направить автомобиль прямо по необорудованному заросшему склону на вершину сопки для проверки возможности оборудования там узла связи. Командир роты отказался выполнить этот приказ, так как мог перевернуться автомобиль и погибнуть водитель. Основанием для отказа исполнения приказа было то, что этот начальник не был прямым начальником для командира роты и то, что он отказался написать приказ письменно и подписаться. Предложение связаться с командиром бригады связи и уточнить у него приказ было отвергнуто, т.е. в случае наступления отрицательных последствий это должностное лицо не понесло бы никакой ответственности и вся вина была бы возложена на командира роты.

Необходимо по примеру Израиля установить юридическую ответственность за отдачу и исполнение заведомо преступных приказов не только в УК РФ, но и в других нормативных правовых актах. В Израиле, пожалуй, впервые в мире в военном законодательстве определены правовые нормы ответственности командиров за отдачу явно незаконного приказа .

Кроме понятия «законный приказ» в теории административного права применяется понятие «целесообразный приказ». Под понятием целесообразности приказа подразумевается установление порядка деятельности по достижению поставленной цели наиболее оптимальным способом, не нарушающим законодательства.

Следовательно, нецелесообразным будет приказ, который устанавливает не самые рациональные (оптимальные, экономичные) способы достижения законных целей.

В качестве примера нецелесообразного приказа можно привести решение, принятое в 90-е гг. прошлого века, об установлении ДОТов у КПП воинских частей для предотвращения нападений бандформирований на воинские части. Несомненно, что исполнение приказа было целесообразно для воинских частей, расквартированных в Южном федеральном округе. Однако установка этих сооружений в Дальневосточном военном округе, где не существовало незаконных вооруженных формирований, тем более среди городских кварталов, была нецелесообразной.

Целесообразность и законность должны всегда находиться в тесном единстве, т.е. приказ должен не только не противоречить закону, но и установить наиболее оптимальный способ достижения поставленной цели, решения существующей задачи. Расширение правосубъектности воинских организаций, предоставление командирам права на самостоятельное заключение договоров, выбор исполнителей привели к расширению применения принципа «дискреционного управления», т.е. управления по усмотрению командира (начальника).

Бараненков В.В. Юридическая личность военных организаций: Монография. М., 2008.

Как считает Е.А. Котельникова, все законные предписания целесообразны, но в рамках, очерченных законодательством, должностное лицо может избрать наилучший, т.е. целесообразный, вариант . Представляется, что именно такую правовую философию необходимо внедрять в правосознание командиров и начальников.

Котельникова Е.А., Семенцова И.А., Смоленский М.Б. Административное право. М., 2002. С. 232.

В настоящее время командиры, исходя из реально сложившихся экономических условий в данном регионе, при принятии решения по хозяйственным вопросам имеют право избрать наиболее оптимальный для части вариант с учетом ее специфики, стоящих целей и задач. Для одной части определяющим фактором может быть временной фактор, для другой — качество работ, для третьей — ценовые условия. Однако необходимо, чтобы эти факторы не выходили за установившиеся параметры региональных экономических отношений.

Для того чтобы принцип свободы принятия решения не использовался в корыстных целях, следует не только проводить в армии тендеры и конкурсы, но и регулярно устанавливать предельные показатели цен, услуг, выше которых военные организации не могут заключать договоры.

Такой же точки зрения придерживается А.И. Иванов, который указывает, что необходимо, чтобы в Министерстве обороны Российской Федерации был создан ведомственный нормативный акт, подробно регламентирующий договорную деятельность, в том числе и по заключению договоров аренды .

Статистика о коррупции в Вооруженных Силах Российской Федерации // Право в Вооруженных Силах. 2007. N 11.

Недопустимо противопоставление целесообразности законности, всегда должно верховенствовать правовое предписание. Именно этим положением необходимо руководствоваться при принятии решения, издании приказа. Соблюдение принципа законности — основа презумпции правильности приказа.

Законный и целесообразный приказ должен быть и обоснованным. Отдавая приказ, командир должен быть убежден в правильности принятого решения, а подчиненные — в необходимости его исполнения. Определяя содержание понятия «обоснованность», необходимо исходить из того, что под ним подразумевается «подтверждение фактами, серьезными доводами, убеждениями» . На юридическом языке это означает, что отданный приказ не только не противоречит законодательству в расширенном его понимании, но и соответствует объективно сложившимся финансово-экономическим отношениям и способствует достижению поставленных целей наиболее рациональным путем.

Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2005. С. 435.

Таким образом, необоснованным приказом целесообразно считать приказ, который не основан на реальных фактах, объективных показателях, нарушает финансовую дисциплину, ставит нереальные цели и задачи.

Например, в приведенном ранее примере решение генерала Р. о проведении хозяйственных работ на территориях автопарков частей было и законным, и целесообразным, но необоснованным, так как при заключении договоров применялись необъективные, явно завышенные экономические показатели, использовались средства с других статей бюджета.

Необоснованные и нецелесообразные приказы можно классифицировать как несовершенные приказы. Несовершенство приказов заключается в недостаточной экономической обоснованности приказа либо в несоответствии принятого решения поставленным целям и задачам.

Юридическая оценка несовершенных приказов имеет относительно-определенный характер, и для признания приказа нецелесообразным или необоснованным необходимо проведение разбирательства, оценка условий его отдачи и наступивших последствий.

Читайте так же:  Пограничный наряд имеет право

В случае если приказ будет признан несовершенным, т.е. не соответствующим реальным условиям, отдан без соблюдения необходимых процессуальных процедур, не соответствовать поставленным целям, вышестоящие прямые командиры (начальники) могут потребовать его отмены.

Действия должностных лиц по нейтрализации негативных последствий отдания несовершенных приказов должны носить избирательный характер. Если в результате отдачи и исполнения приказа нарушены права и свободы военнослужащих, интересы службы или государства, то приказ должен быть отменен лицом, отдавшим этот приказ, либо его вышестоящим прямым командиром, начальником. Однако, если отмена приказа не связана с этими обстоятельствами, но может привести к наступлению более тяжелых последствий, экономическим потерям, приказ может быть отменен частично. Например, необоснованный приказ о проведении ремонтных работ не может быть отменен, если работы уже выполнены.

Должностное лицо, отдавшее несовершенный приказ, может быть привлечено к административной, дисциплинарной или (и) материальной ответственности.

Привлечение военнослужащих к юридической ответственности предусмотрено ст. ст. 26 — 32 УВС ВС РФ, а процессуальный механизм установлен специальными актами (например, ДУ ВС РФ, УК РФ, УПК РФ и т.д.). В связи с увеличением в армии количества совершаемых хозяйственных правонарушений особое значение приобретает установление порядка привлечения военнослужащих к материальной ответственности. Этот вопрос регулируется Федеральным законом «О материальной ответственности военнослужащих» от 22 июня 1999 г. N 161-ФЗ и Приказом министра обороны Российской Федерации «О мерах по выполнению в Вооруженных Силах Российской Федерации Федерального закона от 4 августа 1999 г. N 345 «О материальной ответственности военнослужащих». Представляется, что положения данного Закона и Приказа уже не соответствуют современным хозяйственным отношениям и требуют внесения изменений. Необходимо изменить законодательство таким образом, чтобы должностные лица несли ответственность за принятое решение, в том числе и по экономическим вопросам; в законодательстве должна быть установлена возможность полного возмещения ущерба, нанесенного государству командирами (начальниками), нарушившими своими приказами (распоряжениями) установленный порядок использования, расходования имущества, допустившими необоснованные денежные выплаты. Наделение командиров правами органов хозяйствующих субъектов, юридического лица объективно обусловливает и закономерность установления соответствующей гражданско-правовой ответственности.

Привлечение военнослужащих к уголовной ответственности за принятие необоснованных или нецелесообразных решений представляется необоснованным, неоправданным и незаконным, так как при этом отсутствует факт умысла и корыстных целей, о чем говорится далее.

Особое значение имеет классификация приказа как незаконного. Это связано с тем, что виновные лица, отдавшие такой приказ, могут быть привлечены к уголовной ответственности. В соответствии со ст. 41 УВС ВС РФ за отдачу незаконного приказа и наступившие последствия, а также за злоупотребление должностными полномочиями или их превышение должностное лицо несет ответственность.

Исследуя структуру незаконных приказов, целесообразно отказаться от формального подхода к их оценке и выделить в отдельную группу «преступные» приказы. Целесообразно дополнить ст. 9 ДУ ВС РФ общими положениями о понятиях «заведомо незаконный приказ», «преступный приказ» и правовых основах для отказа от исполнения такого приказа или требования его подтверждения, уточнения у вышестоящих командиров (начальников) или оформления в фиксируемой форме. Конкретную квалификацию приказу должен давать только орган судебной власти. Не каждый незаконный приказ является преступным, в то время как каждый преступный приказ незаконен.

В качестве примера, когда неправильная квалификация приказа могла привести к нарушению принципов права — законности, виновности, справедливости, гуманизма, соразмерности и обоснованности, к отрицательным последствиям для человека и государства, можно привести факт из книги А. Бека «Волоколамское шоссе» . В критические дни обороны Москвы, объективно оценив обстановку, командир батальона отдал приказ о временном отходе батальона с занимаемых позиций, чтобы он не был уничтожен в результате непрерывного обстрела артиллерией и минометами противника. В ночном бою, который был заранее спланирован командиром, батальон не только вернул оставленные позиции, но и уничтожил наступающего врага. Тем не менее от уголовного наказания за отдачу приказа, противоречащего требованию приказа Верховного Главнокомандующего И.В. Сталина, известного как «Ни шагу назад», командира батальона спас лишь случай. Поэтому учет наступивших последствий — обязательное, а в современный период «дискреционного управления» — непременное условие квалификации приказа.

Бек А. Волоколамское шоссе. М., 1966.

Преступным целесообразно считать приказ лишь в том случае, когда будет доказано, что, отдавая его, должностное лицо преследовало корыстные цели, получение личных выгод в ущерб интересам общества или государства, а в результате его исполнения наступили отрицательные последствия для государства, общества или личности.

В качестве примера можно привести изданный начальником гарнизона В. приказ, в соответствии с которым военнослужащим гарнизона запрещалось в служебное время пользоваться личным автотранспортом, а КПП гарнизона — выпускать автомобили за пределы жилого городка. Решение обосновывалось тем, что в округе произошло несколько автокатастроф с личным транспортом, в которых погибли военнослужащие. Приказ целесообразен, но незаконен, так как нарушаются личные права военнослужащих. Такой приказ должен быть отменен, а лицо, его отдавшее, привлечено к дисциплинарной ответственности. Если в результате отдачи незаконного приказа наступают тяжкие негативные последствия (например, военнослужащий не смог своевременно довезти больного ребенка в больницу и в результате этого наступили отрицательные последствия для жизни и здоровья ребенка), то приказ может быть квалифицирован как преступный и против должностного лица может быть возбуждено уголовное дело.

В последнее время юридическая подготовка большинства командиров в значительной мере повысилась, что обусловлено, в частности, улучшением работы офицеров юридической службы, и нарушений прав и свобод военнослужащих допускается все меньше. Большинство приказов, распоряжений, носящих преступный характер, издается в сфере экономической, коррупционной деятельности . Как указывает Н.Г. Завидов, военный прокурор 2-го управления Главной военной прокуратуры, основным видом преступлений становится нерациональное и нецелевое расходование бюджетных средств. В 2007 г. выявлено 36530 (+ 2,3%) таких нарушений. Причиненный государству ущерб составил 1856,9 млн. руб. (+ 18%). К различному виду ответственности привлечено свыше 10000 должностных лиц. Возбуждено 663 уголовных дела. Вторым по числу преступлений стали незаконные высвобождение и реализация военного имущества. В 2007 г. в Вооруженных Силах Российской Федерации было заключено сделок на сумму свыше 1 млрд. руб., но при этом совершено более 2,4 тыс. нарушений законов .

См.: Статистика о коррупции в Вооруженных Силах Российской Федерации.
Завидов Н.Г. Правовые основы обеспечения законности в сфере экономической безопасности государства (типичные нарушения законов, совершаемые воинскими должностными лицами в сфере экономических правоотношений) // Право в Вооруженных Силах. 2008. N 5. С. 24 — 31.

Указ Президента Российской Федерации о мерах по предотвращению коррупции в полной мере актуален и для Вооруженных Сил Российской Федерации . Как указывает В.М. Корякин, в ходе проведенного среди военнослужащих социологического опроса 60% респондентов ответили, что в Министерстве обороны Российской Федерации, как и в других органах исполнительной власти, есть коррупция, а 69% — что давали взятку .

Указ Президента Российской Федерации от 19 мая 2008 г. N 815.
Корякин В.М. «Откат» нормальный? (о некоторых аспектах проявления коррупционных отношений при поставке товаров и оказании услуг для нужд военных организаций) // Право в Вооруженных Силах. 2008. N 2. С. 2 — 7.

В соответствии со ст. 14 УК РФ «преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом». Должностное лицо может быть привлечено к уголовной ответственности лишь при наличии в составе деяния (отдачи приказа) всех признаков, определяющих его как преступление (ст. 8 УК РФ).

Для того чтобы классифицировать отданное распоряжение как преступное, приказ должен быть не только противозаконным, но и преступным, и наказание за это деяние предусмотрено в УК РФ (ст. 3 УК РФ).

Лица, отдавшие незаконный приказ, могут быть признаны виновными в совершении преступления лишь в случае наличия в их деянии субъективной стороны преступления — вины. Под виной понимается психическое отношение лица к совершенному деянию и к возможности наступления отрицательных последствий в результате его совершения (ст. ст. 24 — 28 УК РФ).

В ходе расследования должно быть доказано, что мотивы и цели деяния, интеллектуальная и информационная его составляющие, иные доказательства подтверждают наличие в деянии должностного лица преступного умысла (ст. 285 УК РФ). Следствие должно доказать, что лицо, отдавшее приказ, знало или должно было знать, что его положения явно не соответствуют требованиям законодательства или сложившемуся деловому обороту, желало наступления негативных последствий или безучастно относилось к возможным негативным последствиям, могущим наступить в результате исполнения приказа. Слово «явно» означает, что требования приказа противоречат положениям законодательства , а должностное лицо вышло за пределы предоставленных ему полномочий .

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1970 г. по делу Низамутдинова // Судебная практика. М., 2001. С. 1002 — 1004.
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2004. С. 732 — 735.

Еще двумя необходимыми элементами состава рассматриваемого преступления являются наличие субъекта и объективной стороны. Наличие субъекта преступления означает, что приказ должен быть отдан должностным лицом, которое уполномочено отдавать соответствующий приказ и требование которого является обязательным для исполнителей. Если приказ отдан иным лицом, то он не должен исполняться, а лицо, его отдавшее, может быть привлечено к ответственности по другим основаниям, например по ст. 288 УК РФ.

Под объективной стороной понимается способ совершения противозаконного деяния, в данном случае отдания приказа: был ли отдан такой приказ, не был ли он отдан под давлением (принуждением) со стороны вышестоящих командиров, не был ли он отдан в случае крайней необходимости и т.д. В случае если приказ был отдан по приказанию (под воздействием) вышестоящего начальника, то к ответственности должно быть привлечено виновное должностное лицо. Не являются преступными приказы, отданные в соответствии с основаниями, указанными в ст. 37 «Необходимая оборона», ст. 39 «Крайняя необходимость», ст. 41 «Обоснованный риск» и ст. 42 «Исполнение приказа или распоряжения» УК РФ. Именно по этим основаниям такой неоднозначный подход к «делу капитана Ульмана» у органов суда и прокуратуры . Присяжные заседатели в ходе первого судебного следствия пришли к выводу, что обвиняемые совершили деяние в соответствии с положениями, предусмотренными ч. 1 ст. 39 и ч. 1 ст. 42 УК РФ, и должны быть освобождены от уголовного преследования. Приговор обжалован. Обвинение считает Ульмана и других членов группы виновными в преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 42 УК РФ. В настоящее время суд приостановлен в связи с неявкой обвиняемых.

Рычкалов В. Бег капитана Ульмана // Московский комсомолец. 2007. 16 апреля.

Не ставя целью воздействие на результаты данного незавершенного процесса, хотелось бы отметить, что обвиняемые находились в районе боевых действий (раз мы считаем, что армия может быть использована и на территории своего государства), определенная часть населения которого поддерживала преступную деятельность незаконных вооруженных формирований. Решение было принято вышестоящим командованием в связи с тем, что военнослужащие не имели возможности своевременно покинуть район боевых действий и в случае их обнаружения реальной была угроза их жизни и здоровью. Следовательно, у военнослужащих не было выбора иных вариантов действий. Кроме того, необходимо отметить, что военнослужащие утверждают, что такой приказ им был отдан вышестоящим начальником. Обоснованность этого утверждения подтверждается решением присяжных, которое, правда, было опротестовано прокуратурой.

Ведение боевых действий всегда связано с насилием, поэтому необходимо предусмотреть в военном законодательстве возможность командиров при особых правовых режимах принимать все меры для первоочередной защиты российских военнослужащих, тем более что законодательство большинства иностранных государств выстроено именно таким образом и неоднократно применялось на практике. Например, командир американского военного корабля, находящегося в международных водах Персидского залива, отдавший приказ на уничтожение рейсового пассажирского самолета, летевшего по установленному международному воздушному коридору, войска НАТО, уничтожившие в Сербии огромное количество мирных объектов, в том числе и посольство Китайской Народной Республики, не понесли никакой ответственности .

Зарубежное военное обозрение. 2006. N 12. С. 34.

Важным фактором для квалификации приказа является выявление физического и психологического состояния должностного лица, отдавшего преступный приказ, а также условий, при которых он был отдан. Например, если лицо, отдающее приказ, находится в состоянии аффекта или под воздействием наркотических, алкогольных средств (ст. 8 УВС РФ), подчиненные должны принять все меры для уточнения приказа у вышестоящих командиров, начальников.

В качестве примера отдачи преступного приказа можно привести дело генерала Ф., осужденного по ч. 3 ст. 33, ч. ч. 2, 3 ст. 160, ст. 33 и ч. 4 ст. 160 УК РФ. В апреле 2008 г. он был признан виновным в совершении преступления и приговорен к шести годам лишения свободы (условно), четырем годам испытательного срока и крупному денежному штрафу (в настоящее время и стороной обвинения, и осужденным на приговор поданы жалобы). Основным обстоятельством, отличающим это дело от дела генерала Р., является наличие корыстной цели при отдаче незаконного приказа.

Существенным отличием последствий отдачи незаконного приказа от последствий отдачи несовершенного приказа является необходимость обязательной отмены первого. Приказ должен быть отменен лицом, его отдавшим, либо вышестоящим прямым начальником. Обязательность отмены незаконного приказа связана с необходимостью восстановления законности, вне зависимости от его целесообразности. Хотя это прямо не указано в законодательстве, это исходит из положения ст. 33 УВС ВС РФ, в которой установлено, что командир не только наделяется правом на единоначалие, но и на него возлагается персональная ответственность за организацию деятельности в строгом соответствии с законами и воинскими уставами и обеспечение их выполнения. Таким образом, отмена незаконных приказов — это одна из обязательных сторон деятельности командира (начальника).